A사는 B지방공기업으로부터 주택지구 조성공사를 도급받았고, 이때 공사계약 특수조건 중 “공기연장의 경우 간접노무비 실비 계상은 계약당시 계약당사자가 제출한 산출내역서 상의 일평균 간접노무비를 초과할 수 없다”고 명시하였다. A사의 도급 공사 중 공사기간이 373일 연장되었고, 이에 따라 A사는 연장 기간 동안의 간접노무비를 재판으로 청구하였다.

이 재판에서 B공기업이 지급하여야 할 간접노무비 산정 시 급여명세서 상 실제 지급한 금액인지, 아니면 위 공사계약 특수조건에 따라 산출내역서 상의 일평균 간접노무비를 최대치로 계산하여야 하는지가 쟁점이 되었다. 재판부는 A사에게 다소 불이익하더라도 이는 무효인 규정이 아니므로, 연장 기간 동안의 간접노무비는 공사계약 특수조건에 따라 일평균 간접노무비를 최대치로 계상하여야 한다고 판결하였다(서울동부지방법원 2020. 8. 14. 선고 2018가단114885 판결).

이때 A사는 간접노무비 실비 계상 시 산출내역서 상 일평균 간접노무비를 초과할 수 없다는 공사계약 특수조건은 계약상대자인 A사의 계약상, 법률상 이익을 부당하게 제한하는 것이고, 이는 지방계약법 제6조제1항, 건설산업기본법 제22조제5항, 약관규제법 제6조에 위반되어 무효라고 주장하였다.

그러나 재판부는 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 정도만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다고 보았다.

그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약 체결 과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하였다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조).

이 사안에서 A사는 도급계약 체결 당시 공사기간 동안에 소요될 간접노무비를 합리적으로 계산하여 산출내역서에 기재하였을 것이고, 만일 공사기간이 연장될 때마다 해당 기간에 실제 지출된 간접노무비를 개별적으로 산정해야 한다면 A사로서도 그 산정에 상당한 시간과 비용을 지출해야 하고, 그럼에도 불구하고 공기연장과의 관련성을 놓고 그 산정방법은 물론 결과의 적정성에 관하여 항상 분쟁의 소지가 남을 수밖에 없으며, A사와 B공기업은 이러한 불편을 최소화하기 위하여 도급계약에 위와 같은 규정을 두게 된 것으로 보인다고 판단하였다.

이처럼 도급 계약 시 체결되는 공사계약 일반조건이나 특수조건에 따라 계약 기간 중이나 계약 종료 후에도 상당한 불이익이 초래될 수 있음을 유의하여 계약하여야 할 것이다.

장혁순 변호사 (법무법인 은율) <건설경제>