관청공사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 특별한 사정이 없는 한 시공보증에 한정되지만, 이와 달리 민간공사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 각종 보증서의 구비 여부, 도급계약의 내용, 보증경위 등을 참작하여 개별적으로 구체적인 사안에 따라 법률행위의 해석에 의하여 판단되어야 하지만, 특별한 약정이 없다면 수급인의 책임과 마찬가지로 금전채무보증과 시공보증을 포함한다고 보아야 한다.

A 회사는 B 회사에게 아파트 건설공사 중 일부 공사를 하도급주면서, B 회사로 하여금 계약이행보증금으로 총 공사비의 10%에 해당하는 금액을 현금 납부하거나 보증기관이 발행하는 보증서를 교부하도록 하였다. X 회사는 A 회사와 사이에 B 회사와 연대하여 하도급계약상의 의무를 이행할 것을 확약하는 내용의 연대보증을 하였다. B 회사는 총공사비의 10%에 해당하는 금액의 계약이행보증금의 지급을 위하여 신용보증기금과 신용보증위탁계약을 체결하고 신용보증서를 발급받아 A 회사에게 교부하였다. 그 후 B 회사는 자금사정으로 인하여 하도급계약상의 공사 채무를 이행하지 못하여 하도급계약이 해지되었다.

하급심은 하도급계약상 당사자의 의사는 보증서의 교부를 계약이행보증금의 현금지급과 동등하게 보아 그로써 계약이행보증금은 확실하게 담보된 것으로 취급하고자 하는 취지로 봄이 상당하므로, B 회사가 신용보증기금이 발행한 신용보증서를 A 회사에 교부한 이상, X 회사는 더 이상 계약이행보증금에 관하여는 보증채무를 부담하지 아니하고 따라서 신용보증기금은 신용보증약정에 따라 지급하게 될 보증금원에 대하여 X 회사에게 구상권을 행사할 수 없다고 판단하였다.

그러나, 대법원은, X 회사가 B 회사와 연대하여 A 회사에 대한 하도급계약상의 의무를 이행하기로 연대보증계약을 하였고, B 회사의 채무불이행으로 인하여 하도급계약이 해지되었으므로, X 회사는 B 회사가 하도급인에 대하여 부담하는 손해배상채무 등의 금전채무에 관하여 보증채무를 부담하고, 한편 신용보증기금도 신용보증계약에 따라 하도급인에 대하여 보증책임을 부담하게 되므로, 신용보증기금과 X 회사는 하도급인에 대한 관계에서 B 회사의 하도급인에 대한 공사하도급계약으로 인한 금전채무에 관하여 공동보증인의 지위에 있다고 하였다. 따라서 신용보증기금이 신용보증계약에 따라 하도급인에게 계약이행보증으로 인한 손해배상채무를 이행하는 경우에는 민법 제448조에 의하여 X 회사에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(대법원ﾠ2005. 3. 25.ﾠ선고ﾠ2003다55134ﾠ판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른) <대한경제>