도급계약에서 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다(민법 제673조). 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상해야 한다.

이 규정에 의하여 도급계약을 해제한 때에는 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수는 없다.

그런데 이 규정에 의하여 도급계약이 해제된 경우에도, 그 해제로 인하여 수급인이 그 일의 완성을 위하여 들이지 않게 된 자신의 노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득 및 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 재료를 사용하지 아니하게 되어 타에 사용 또는 처분하여 얻을 수 있는 대가 상당액은 당연히 손해액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다.

재개발조합이 아파트를 건축하는 과정에서 조각가 A와 사이에 아파트 단지 내에 미술장식품을 제작ㆍ설치하는 내용의 조형물(미술장식품) 제작설치계약을 체결하고, 계약금 및 선급금을 지급한 이후, 도중에 민법 제673조에 따라 계약을 해제하였다.

이 사안에서 계약 해제로 인하여 A는 원상회복으로서 계약금을 조합에게 반환할 의무가 있다. 반대로 조합은 민법 제673조에 의하여 수급인인 A가 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 손해배상으로 지급할 의무가 있다.

A가 지출한 비용은 모형제작비, 조형물을 제작하기 위한 원석구입비, 좌대 제작비 등이 있었고, 도급금액에서 A가 이미 지출한 비용, 추후 소요될 제작비용을 공제한 금액이 A가 얻었을 이익으로 인정되었다.

그런데 대법원은 일의 완성을 위하여 추후 소요될 비용으로서 하급심이 공제한 위 비용에 A의 노동력 상당에 대한 평가액은 포함되어 있지 않았고, A가 이 사건 계약에 따른 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 원석 및 좌대를 계약해제로 인하여 사용할 수 없게 되었으며 이를 타에 처분하면 상당한 대가를 얻을 수 있다고 보이므로, A의 노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 얻지 못한 소득 및 원석 및 좌대를 피고가 타에 사용하거나 처분하면 얻을 수 있는 대가가 어느 정도인지를 심리하여 그 부분을 손익상계의 법리에 따라 위 손해액에서 공제해야 한다고 하였다(대법원ﾠ2002. 5. 10.ﾠ선고ﾠ2000다37296, 37302ﾠ판결). 즉 계약해제로 인하여 A가 들이지 않게 된 유휴노동력을 다른 곳에 사용하여 얻을 수 있었던 소득 및 제작 재료를 다른 곳에 사용 또는 처분함으로써 얻을 수 있는 대가까지 공제하여야 하며, 이러한 법리는 일반적인 건축공사도급계약에도 적용될 수 있다.

이응세 변호사 (법무법인 바른) <대한경제>