Q: 당사는 A사에 일부 공사를 하도급하였고, B공제조합이 발급한 계약보증서를 받았습니다. 당사가 A사와 체결한 하도급계약은 ‘계약이 해제되는 경우 계약보증금은 당사에 귀속된다’고 규정하고 있습니다. 당사는 A사의 채무불이행을 이유로 하도급계약을 해제하고 B공제조합에 보증금을 청구하였는데, B공제조합은 보증약관에 ‘조합이 지급하는 금액은 보증금액 이내에서 보증사고로 인하여 보증채권자가 입은 실제 손해액으로 한다’고 규정하고 있으므로 보증금으로 실제 손해액만 지급하겠다고 합니다. 당사는 B공제조합으로부터 실제 손해액만 지급받을 수 있는 것인가요?

A: 공제조합이 발급하는 계약보증서 중 보증약관으로 공제조합이 지급하는 보증금을 보증채권자가 입은 실제 손해액으로 제한하는 경우가 있으나, 이러한 경우에도 공제조합에 계약보증금 전액을 청구할 수도 있습니다.

통상 공제조합의 보증약관은 보증책임에 대하여 ‘공제조합은 계약자가 하도급계약과 관련하여 그 책임 있는 사유로 상대방에게 부담하는 의무 또는 채무를 불이행하는 경우 건설산업기본법 시행령 제56조 제2항에서 정한 보증내용과 보증서에 기재된 사항 및 약관에 따라 보증채무를 부담한다’고 규정하고 있고, 건설산업기본법 시행령 제56조 제2항 제2호는 계약보증에 대하여 ‘조합원이 도급받은 공사 등의 계약이행과 관련하여 부담하는 계약보증금의 납부에 관한 의무이행을 보증하는 것’이라고 규정하고 있습니다. B공제조합의 보증약관에 위와 같은 규정이 있다면 B공제조합은 하도급계약의 내용에 따라 A사가 귀사에 부담하는 계약보증금에 관한 채무를 그대로 보증하는 것으로 해석됩니다.

그런데 귀사와 A사는 주계약인 하도급계약에서 계약보증금을 손해배상액의 예정으로 정함으로써 귀사가 손해의 발생 및 그 액수를 증명하지 않고서도 계약보증금이 귀속되도록 약정하였습니다. 그럼에도 불구하고 귀사가 B공제조합에 보증금을 청구할 경우 다시 실손해의 범위를 증명하여 그 범위에 한하여 보증금을 지급받을 수 있도록 한다면 보증계약의 당사자도 아닌 귀사에 불측의 손해가 발생하게 됩니다. 나아가 B공제조합은 A사와 보증계약을 체결하면서 하도급계약서를 교부받았을 것이므로 계약보증금 몰취규정에 대하여 잘 알고 있었을 것입니다. 따라서 보증약관에서 B공제조합이 지급하는 보증금을 실제 손해액으로 제한하고 있다고 하더라도, 귀사는 B공제조합에 계약보증금 전액을 청구할 수 있습니다.

최근 대법원도 보증약관에서 공제조합이 지급하여야 하는 계약보증금을 실제 손해액으로 제한하고 있다고 하더라도 주계약에 계약보증금 전액을 몰취하는 규정이 있는 경우에 공제조합은 보증채무자와 동일하게 계약보증금 전액을 지급하여야 한다고 판시하였습니다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2017다241697 판결). 이러한 대법원 판례에 비추어 보더라도 귀사는 B공제조합에 계약보증금 전액을 청구할 수 있습니다.

김도영 변호사(법무법인 태평양) <대한경제>