하도급거래 공정화에 관한 법률(하도급법) 제13조의2 제1항은 하도급거래에서 원사업자가 수급사업자에 대한 공사대금 지급보증을 할 의무와 수급사업자가 원사업자에 대해 계약이행 보증을 할 의무를 규정하면서(본문), 원사업자의 재무구조와 공사의 규모 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하거나 보증이 적합하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 원사업자가 공사대금 지급보증을 할 필요가 없다고 규정하고 있다(단서).

또한 하도급법 제13조의2 제2항은 “원사업자는 제1항 각 호 외의 부분 단서에 따른 공사대금 지급의 보증이 필요하지 아니하거나 적합하지 아니하다고 인정된 사유가 소멸한 경우에는 그 사유가 소멸한 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 공사대금 지급보증을 하여야 한다(본문). 다만, 계약의 잔여기간, 위탁사무의 기성률, 잔여대금의 금액 등을 고려하여 보증이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다(단서)”라고 규정하고 있다.

위와 같이 하도급법에서 원사업자로 하여금 하도급대금의 지급보증을 하도록 의무화하고 있는 취지는, 원사업자에 비해 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하여 수급사업자를 보호하기 위함이다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2018다213644 판결).

그런데 하도급법 시행령은 하도급법 제13조의2 제2항 단서의 ‘대통령령으로 정하는 경우’에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않은바, 공사대금 지급보증이 필요하지 않은 예외 사유에 대해 실무상 분쟁이 발생하고 있다.

이와 관련된 최근 분쟁 사례에서 원고는 “하도급법 제13조의2 제1항 단서에 따른 공사대금 지급보증 면제사유가 소멸한 시점을 기준으로 원사업자가 수급사업자에게 기성 하도급대금을 모두 지급한 상황이라면 원사업자가 공사대금 지급보증을 해야 할 필요성이 매우 낮으므로, 위 조항에 따라 원사업자의 공사대금 지급보증 의무가 면제된다고 보아야 한다”라고 주장하였으나, 서울고등법원은 위와 같은 원고의 주장을 모두 배척하였다(서울고등법원 2025. 2. 12. 선고 2024나2031865 판결).

‘기성 하도급대금’이 모두 지급되었다고 하더라도 ‘장래의 하도급대금’까지도 모두 지급될 것이라고 장담할 수는 없으므로(즉, 수급사업자로서는 ‘장래의 하도급대금’ 미지급의 위험에 여전히 노출된 채 공사를 수행하여야 하므로), 위와 같은 법원의 판단은 타당하다.

박수현 변호사(법무법인 화우)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉