하자소송에서 시공사가 활용할 수 있는 중요한 방어수단 중 하나가 발주자에 대한 잔여 공사대금 및 대여금 채권이다. 집합건물의 하자소송은 대체로 입주자대표회의나 관리단이 구분소유자들의 하자담보추급권을 양수하여 시행사와 시공사를 상대로 손해배상을 청구하는 방식으로 진행된다. 이 소송의 법적 근거는 집합건물법 제9조인데, 2013년 법 개정 이전과 이후의 구조가 다르다는 점이 핵심이다.

법 개정 전에는 구분소유자가 시공사에게 직접 청구할 수 없었기 때문에, 시공사가 시행사에 대한 잔여 공사대금 채권으로 상계하여 방어하는 것이 가능했다. 반면 개정 법은 구분소유자에게 시공사에 대한 직접 청구권을 인정하여, 종전처럼 상계 항변을 적용할 수 있는지가 의문으로 남아 있었다.

그러나 집합건물법 제9조 제3항은 “시공자가 이미 분양자에게 손해배상을 한 경우 그 범위에서 구분소유자에 대한 책임을 면한다”고 규정한다. 이 조문을 실질적으로 해석하면, 시공사가 시행사와의 관계에서 잔여 공사대금이나 대여금 채권을 상계하여 손해를 충당한 경우에도 책임이 감경될 여지가 존재한다. 이 법리를 토대로 하자소송에서 적극적으로 다투어 온 결과, 실제 법원은 시공사의 상계 항변을 인정하는 방향으로 판단을 내리고 있다. 이로 인해 시공사는 회수가 사실상 어려웠던 잔여 공사대금 등을 활용해 수억~수십억 원의 손해배상 부담을 줄일 수 있었다.

이를 실무에 적용하기 위해 시공사는 발주자에 대한 잔존채권을 사전에 명확하게 확정해 두는 작업이 필요하다. 지급명령, 소송, 합의서, 채권확인서 등을 통해 채권의 존재와 범위를 분명히 해 두어야 하며, 발주자가 조합일 경우에는 내부 결의 절차가 적법하게 이루어졌는지를 확인해 관련 자료를 확보해야 한다.

공사대금이나 추가 공사대금 채권이 3년 이상 경과되어 시효기간 도과로 소멸되었다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 사용검사 전 하자는 사용검사일 당시, 사용검사 후 하자는 각각의 하자담보책임 기간 내에 발생한 것으로 추정되므로, 사용검사 전 하자는 사용검사일 당시 상계적상에 있었던 사실이 명백하고, 사용검사 후 하자도 공사대금 채권이 시효소멸되기 전에 상계적상에 있었다고 추정될 것이므로 모두 법리적으로 상계 받는 데 문제는 없다. 시공사의 실무자나 시공사를 대리하는 변호사는 너무 쉽게 속단하지 말고 잘 살펴볼 필요가 있다.

결국 잔여 공사대금은 단순한 미수금이 아니라, 하자소송에서 부담을 줄일 수 있는 실질적 방어 수단이 될 수 있다. 이를 위해서는 평소부터 정확한 채권관리와 문서 확보가 이루어져야 하며, 이는 시공사의 법적 리스크를 크게 낮추는 전략적 준비라 할 것이다.

정홍식 변호사(법무법인 화인)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉