전문건설업(철근ㆍ콘크리트공사업) 등록을 하고 철근콘크리트공사를 영위하는 전문건설업체인 X회사는 다른 회사로부터 철근콘크리트공사를 하도급 받았다. X사는 등록된 건설업자가 아닌 B에게 그 중 형틀목공사 부분을 도급주면서, B로 하여금 그를 근로자 대표로 하여 개별 근로자로부터 임금수령권을 위임받도록 한 다음 X사가 일의 양을 기준으로 B에게 임금을 일괄 지급하면 B가 개별 근로자의 숙련도에 따라 임금을 산정하여 근로자들에게 지급하기로 약정하였다. B는 그 약정에 따라 형틀목공사를 수행하면서 X사로부터 근로자들의 임금을 일괄 지급받았다.

관할 지방자치단체는 X사가 건설공사의 하도급 제한을 위반하였음을 이유로 건설산업기본법에 따라 영업정지 처분을 하였고, X사는 B와의 약정은 건설산업기본법에서 제한하는 건설공사 하도급에 해당하지 않는 ‘노무도급’이라고 주장하면서 영업정지 처분의 취소를 청구하였다.

건설산업기본법상 ‘도급’은 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약이다. 건설산업기본법상 하수급인은 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없는데, 다만 전문공사 시공업종을 등록한 건설업자가 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우 등에는 하도급 받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급할 수 있다(제29조 제3항).

법원은, 위 사건에서 B는 인부들을 사용하여 형틀목공사를 진행하고 형틀목공사를 진행한 물량에 따라 매월 X사에게 기성금을 청구하여 지급받았는데, 그 기성금에서 인건비 등을 제외한 나머지를 수익금으로 가져갔던 것으로 보이고, X사 직원들이 인부들을 구체적으로 지휘ㆍ감독하였다고 볼만한 자료는 없다고 하였다. B는 그 책임 아래 현장 상황에 맞추어 인력을 수급하여 형틀목공사를 수행하고 그가 모집한 인력에 대한 지휘ㆍ감독 등에 대한 1차적인 책임을 부담하였으며, 단위면적에 따라 산정된 기성금을 지급받고 그에 따른 손익이 그에게 귀속되었으므로, X사와 B의 약정은 도급계약의 실질을 갖는다고 판단하였으며, 결국 그 약정은 건설공사 완성을 목적으로 공사결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 하도급계약에 해당한다고 판단하고, X사의 청구를 기각하였다(부산고등법원 2017. 12. 22. 선고 2017누22626 판결, 대법원에서 심리불속행 상고 기각으로 확정).

법원이 건설공사 하도급을 제한하는 건설산업기본법 규정을 엄격하게 적용하는 사례이므로 유의할 필요가 있다.

이응세 변호사(법무법인 바른) 〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)