공기연장을 위한 변경계약 시 시공사가 발주기관에게 공기연장에도 불구하고 향후 간접비 청구를 하지 않기로 하는 확약을 제공하는 경우가 있습니다. 이 경우 시공사가 소송으로 간접비를 청구하면 발주기관은 이미 계약상대자가 해당 연장기간에 대한 간접비 청구를 포기하였음을 주장하고, 계약상대자는 그러한 약정은 국가계약법 제5조 제3항 내지 건설산업기본법 제22조 제5항에서 금지하는 부당특약으로서 효력이 없다는 주장을 합니다.

대법원은 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 국가계약법에 반하여 효력이 없다고 보기 위하여는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가가 거래상의 지위를 남용하여 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 거래상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다는 입장입니다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다206270, 206287 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2015다221958 판결 등).

이에 따라 법원은 당사자 간에 간접비 포기 약정을 하게 된 구체적인 경위, 공기연장의 귀책사유와 간접비의 다과 등 여러 사정에 비추어 간접비 포기 약정이 부당특약에 해당하여 무효인지 여부를 판단하는 경향으로 보입니다.

공사기간 연장이 전적으로 발주기관의 책임으로 인한 것임에도 불구하고 발주기관이 그러한 공기연장 승인의 조건으로 시공사로 하여금 연장된 공사기간에 대해 간접비를 청구하지 않기로 하는 의사표시를 할 것을 요구함에 따라 시공사가 그와 같은 의사표시를 하였고, 그에 따라 우월적 지위에 있는 발주기관은 특별한 사유 없이 간접공사비 지급의무를 면제받는 이익을 받는 반면 간접공사비 발생에 따른 부담을 시공사에 전가시키는 결과가 되는 경우, 그러한 간접비 포기 약정은 국가계약법 내지 건설산업기본법에 위반하여 무효라고 판단하고 있습니다(서울중앙지방법원 2020. 2. 19. 선고 2015가합569396 판결, 서울중앙지방법원 2022. 11. 18. 선고 2020가합605357 판결, 서울중앙지방법원 2019. 12. 20. 선고 2018가합530221 판결 등).

한편, 공기연장을 하게 된 사유가 전적으로 발주기관의 귀책사유인지 명확하지 않고, 발주기관이 시공사에게 공사기간을 연장하는 변경계약을 체결하기 위한 조건으로 간접비를 청구하지 않겠다는 의사표시를 요구한 것이 아니라 시공사가 먼저 공사기간 연장을 요청하면서 연장기간에 대한 간접비를 청구하지 않겠다는 의사표시를 하는 등 간접비 포기 약정이 자유로운 의사에 따른 것이라고 볼 수 있는 경우에는 그러한 간접비 포기 약정은 무효라고 볼 수 없습니다(서울중앙지방법원 2022. 12. 14. 선고 2020가합581239 판결).

이처럼 간접비 포기 약정의 그 효력 여부를 일률적으로 단정할 수 있는 것은 아니며 개별적인 사안에서 소송에서 무효로 인정받기 위해서는 부당특약에 해당한다는 개별적ㆍ구체적 사정에 대한 입증이 필요합니다. 그러므로 공기연장에 따른 간접비 포기 약정을 하는 경우에는 법률상 부당특약에 해당할 여지가 있으나 부당특약에 해당하는 사정을 입증하지 않으면 간접비 청구가 인정되지 않을 수 있다는 점을 유의하여야 합니다.

조원준 변호사(법무법인 율촌) <대한경제>