최근 다수 공사대금 분쟁에서, 설계변경 전에 시공이 이루어진 사안에 대하여 계약조건상의 절차 준수요건을 갖추었는지에 대한 다툼이 많다.

먼저 분쟁사례를 본다. 발주기관이 예정가격을 산정함에 있어 ‘흙운반’ 공사는 실적공사비(현재는 ‘표준시장단가’)로 적용한다고 입찰공고 하였는데, 설계예산서는 ‘운반’ 공종만 반영되었고 ‘적재∙적하’ 공종은 누락되었다. 실적공사비 기준에 의하면 흙운반은 ‘(순수)운반’, 과 ‘적재∙적하’ 공종으로 구분되어 각 단가가 공표된다. 이에 시공자는 물량내역서 공종 누락을 주장하였고, 발주기관은 물량내역서의 ‘운반’ 공종 단가에는 ‘적재∙적하’ 비용이 포함된 것이라 주장하는 한편, 토공사 공정이 거의 끝난 후 설계변경 요청 공문을 접수했고 설계변경 승인도 없었으므로 청구는 부당하다고 주장하였다.

공공공사 공사계약일반조건 제19조의2 제1항은 ‘시공자는 공사계약의 이행 중 설계서에 불분명∙누락∙오류 및 설계서 간에 상호 모순이 있는 사실을 발견됐을 때는 설계변경이 필요한 부분의 이행 전에 당해 사항을 분명히 한 서류를 작성하여 이를 통지하여야 한다’고 규정하고 있고, 제19조 제3항은, ‘설계변경은 그 설계변경이 필요한 부분의 시공 전에 완료하여야 한다. 다만, 발주기관은 공정이행의 지연으로 품질저하가 우려되는 등 긴급하게 공사를 수행할 필요가 있는 때에는 시공자와 협의하여 설계변경의 시기 등을 명확히 정하고, 설계변경을 완료하기 전에 우선시공을 하게 할 수 있다’고 규정하고 있다.

위 사례에서 법원은 물량내역서의 공종 누락을 인정하였다. 설계변경 절차 준수와 관련하여서는, ‘①정례회의 등을 통해 지속적으로 설계변경을 요청하였으며, ②적어도 해당 공종이 끝나기 전에 문서로 통지하였고, ③설계변경이 필요한 부분의 이행 전에 발주기관에 통지토록 한 이유는 시공자의 임의시공을 방지함에 있으나 누락된 공종이 시공에 불가결한 공정이고 그 존부 및 범위에 관하여 다툼이 있을 수 없어 임의시공 가능성이 없으며, ④일반조건 제19조 제3항은 발주기관이 설계변경 없이 우선 시공자에게 시공을 하게 함으로서 시공자의 지위가 불안해지고 이에 따라 향후 분쟁이 발생하는 것을 방지하기 위한 취지이고, ⑤설계∙시공 분리 입찰공사에서는 오로지 발주기관만이 설계변경의 권한 및 의무를 가지는데 발주기관이 이를 게을리하여 설계변경 절차를 거치지 않았다 하여 시공자의 공사대금 조정신청권이 소멸된다고 볼 수 없다’는 취지로 절차적 요건을 충족시켰다고 보았다(서울고등법원 2017.11.17.선고2016나2074133판결).

공사 목적물의 내용이나 방법을 변경하는 전형적인 설계변경(통상 설계도면이나 공사시방서의 변경을 수반한다)은 설계내용이 결정되어야 시공이 가능하고 설계의 결정권한 및 책임이 발주기관에 있으므로 절차준수는 당연히 요구된다. 그러나 단순히 물량내역서의 공종 누락이나 물량 오류는 비록 계약조건상 설계변경의 범주에 함께 규정되어 있기는 하나, 설계도면이나 공사시방서에 일치시키도록 이미 정해져 있고(제19조 제2항 제3호), 공사내용이나 방법에는 아무런 영향을 주지 않아 발주기관의 설계결정권을 침해하거나 임의시공의 가능성이 없으며, 결국 내역서만을 고치는 것이므로 그 실질은 계약금액조정과 다름이 없다. 따라서 이러한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 일반조건 제20조 제10항에 따라 준공대가 수령 전까지 조정신청을 할 수 있다고 봄이 타당하다고 생각된다.

실무상 실정보고 문서에 공사비 증감내역을 포함하여 접수 자체에 애를 먹는 경우가 많다. 그러나 설계변경과 계약금액조정은 엄연히 다른 개념이고, 설계변경에 있어 시공자의 의무는 사유가 발생(인지)시 신속히 발주지관에 보고(통지)하는 것이며, 이때의 통지는 설계변경 사유 그 자체이고 공사비증감을 포함하지 않는다(계약조건이 그러하다). 구두보고나 협의는 증거확보가 어렵고 일반조건도 문서주의를 원칙으로 하므로(제5조), 현장에서는 억울한 일이 없도록 최소한의 절차 준수, 특히 서면통지에 각별히 유념할 필요가 있다.

이은재 법무법인(유) 율촌 전문위원