김성근 법무법인(유) 동인 변호사

1. 사건개요

원고는 A와 공동수급체를 구성해 이 사건 공사를 도급받았다. A가 이 사건 공사의 주관사로 이 사건 공사를 진행했고, 피고는 A에게 이 사건 공사의 선급금을 지급했으며 2007년 11월 27일 이 사건 공사의 1차 기성금 5억8305만6060원을 지급했다. 그런데 A는 2007년 12월 공사를 중단한 후 2008년 3월 14일 공사를 포기하겠다는 의사를 표시했다. 이에 따라 원고가 2008년 4월 29일 피고와 사이에 A의 탈퇴 뒤 원고가 이 사건 잔여공사를 시행하기로 약정하면서 A의 피고에 대한 미정산선급금반환채무가 1억9310만8030원임을 확인하고 원고가 A의 이 사건 미정산선급금반환채무를 승계해 이를 피고와 사이에 정산하며, 피고에게 A 및 그 이행보증사의 미정산선급금의 반환 여부 또는 그 반환금액에 관해 이의를 제기하거나 별도의 지급청구를 하지 아니하기로 하되, 피고는 A나 A의 선급금반환채무 이행보증사로부터 이 사건 미정산선급금을 반환받는 경우 반환 즉시 이를 원고에게 지급하기로 약정(이하 ‘이 사건 포괄승계약정’이라 한다)했다. 원고는 이후 2008년 6월 10일 완공했고, 피고는 2008년 7월 9일 잔여 공사대금에서 A의 위 미정산선급금 중 1억8069만2513원을 공제한 나머지만을 원고에게 지급했다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 발주기관의 선급금 반환청구에 있어서 미지급 공사대금이 존재하는 경우 당연충당되는 것과 반대로 계약상대자가 공사대금을 청구할 때 미정산 선급금이 존재할 경우 미지급 공사대금과도 당연충당되는 것인지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 구체적인 기성고와 관련해 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련해 지급된 공사대금이다. 이런 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환해야 할 사유가 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한해 지급할 의무를 부담하게 되나(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조), 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약 당사자의 약정에 따라야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조). 그리고 그와 같이 정산하고 남은 선급금을 공사의 수급인이 도급인에게 반환해야 할 채무는 선급금 그 자체와는 성질을 달리하는 것이다.

그런데 원고와 피고가 이 사건 포괄승계약정 당시에 A의 피고에 대한 미정산선급금을 1억9310만8030원으로 확정하고 그 반환채무를 원고가 승계했다면, 피고의 원고에 대한 그 미정산 선급금반환채권과 원고의 피고에 대한 공사대금채권이 서로 상계적상에 있는 경우에 이를 상계, 공제하는 등으로 별도의 정산을 거쳐야 비로소 원고의 위 미정산 선급금반환채무가 소멸되는 것일 뿐, 위 미정산선급금이 A의 미수령 공사대금에 당연 충당된 것으로는 볼 수 없다. 원고와 피고 사이에서 위와 같은 정산이 이루어졌다는 점에 관하여는 아무런 주장ㆍ입증이 없다. 그럼에도 원심은 위 미정산선급금이 A의 피고에 대한 미수령공사대금에 당연 충당돼 원고가 승계한 그 미정산선급금의 반환채무가 소멸됐다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 선급금에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다9597 판결).

위 판결에 의하면 발주기관이 계약상대자에게 선급금 반환을 청구할 경우 계약상대자에게 미지급한 공사대금이 존재하는 경우 미지급 공사대금이 반환해야 할 선급금에 당연충당되므로 별도의 상계의사를 표시할 필요가 없다 할 것이나, 그와 반대로 계약상대자가 발주기관을 상대로 공사대금을 청구할 때 계약상대자가 반환해야 할 미정산 선급금이 남아있는 경우 이는 선금금과 그 성질을 달리하므로 당연충당의 대상이 되지 않는다 할 것이어서 반드시 상계의사를 표시해야 한다는 것이다. 따라서 계약상대자의 위치에 있는 건설업자는 위 사안과 같이 미정산 선급금이 존재하는 경우 반드시 상계의 의사를 표시해야 한다.