1. 사건개요

도급인 원고는 이 사건 대지에 호텔을 신축하기로 하고, 수급인 A건설과 도급계약을 체결하면서 도급금액의 20%인 계약보증서를 발급받아 제출하기로 하는 도급계약을 체결했다. A건설은 그 도급계약서를 첨부해 1996년 12월 12일 피고 보증기관과의 사이에 이 사건 보증계약을 체결했다. 피고 보증기관은 그 보증계약에 따라 같은 날 A건설에게 계약금액 113억3000만원, 보증금액 22억6600만원, 보증채권자 원고 회사로 된 계약보증서를 발급했다.

그런데 보증기관 피고는 위 청구에 대해 A건설이 계약보증서를 발급받으면서 도급계약서와 다르게 선급금으로 지급된 것에 관해 고지하지 않은 것은 기망행위가 된다는 이유로 보증계약을 취소한다고 하면서 계약보증금을 지급할 의무가 없다고 항변했다.

2. 사안의 쟁점

계약보증계약이 수급인의 기망행위 등으로 인해 취소된 경우에도 보증기관은 보증계약 취소를 이유로 발주자나 도급인에게 계약이행보증금의 지급을 거절할 것으로 보이는바, 그럼에도 불구하고 발주자나 도급인이 보증기관에게 보증금을 청구할 수 있는지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

계약이행보증계약의 경우 채무자가 보증계약 체결에 있어서 보증인을 기망했고, 보증인은 그로 인해 착오를 일으켜 보증계약을 체결했다는 이유로 보증계약 체결의 의사표시를 취소했다 하더라도 보증채권자가 보증계약이 체결되는 것을 전제로 채무자와 계약을 체결하거나 또는 보증인이 이미 보증서를 교부해 보증채권자가 그 보증서를 수령한 후 이에 터잡아 새로운 계약을 체결하거나 혹은 이미 체결한 계약에 따른 의무를 이행하는 등으로 계약보증계약의 채권담보적 기능을 신뢰해 새로운 이해관계를 가지게 되었다면 그와 같은 보증채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있다 할 것이나, 보증채권자가 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 그 취소를 가지고 보증채권자에게 대항할 수 있다 할 것이다(대법원 1999. 7. 13. 선고 98다63162 판결, 2001. 2. 13. 선고 99다13737 판결, 2002. 11. 26. 선고 2002다19674 판결 등 참조).

그런데 이 사건에서는 도급인 원고가 수급인 A건설과의 사이에 도급계약을 체결함에 있어서 스스로 선급금의 지급시기, 내역 및 지급방법에 관해 사실과 다르게 계약서를 작성했고, A건설은 선급금이 도급계약서와 다르게 지급된 사실을 피고 보증기관에게 고지하지 아니한 채 위 도급계약서만을 첨부함으로써 피고를 기망해 피고가 그 도급계약서에 기재된 대로 이행될 것으로 믿는 착오에 빠지리라는 것을 원고도 알았거나 이를 알 수 있었다고 인정되므로, 피고는 원고와 A건설 사이의 도급계약상의 선급금 지급시기 및 내역에 관한 착오를 이유로 한 취소로써 원고에게 대항할 수 있다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다33000 판결).

결국 위 판결은 보증기관이 기망 등을 이유로 보증계약을 취소하더라도 당연히 도급인이나 발주자에게 대항할 수 있는 것이 아니라, 보증계약 취소사유를 발주자나 도급인이 알았거나 알 수 있었을 경우에 한해 대항할 수 있다는 점, 더 나아가 발주자나 도급인이 위 취소사유를 알지 못했거나 알 수 없었을 경우에는 보증계약 취소에도 불구하고 계약보증금을 청구할 수 있다는 점을 명확하게 판시했다는 점에서 그 의의가 있다고 보인다.

따라서 발주자나 원수급인 건설업자로서는 수급인 또는 하수급인의 기망 등에 의해 보증계약이 취소되더라도 기망행위 등에 가담하지 않거나 그 내용을 알 수 없었던 경우에는 보증기관을 상대로 계약보증금을 청구할 수 있다는 점을 주의해야 할 것이다.

법무법인(유) 동인 김성근변호사