사후정산을 할 수 있는지 여부

Q: 조달청은 2014. 2. 1.에 설계·시공 일괄입찰 방식으로 도로개설공사(이하 ‘본건 공사’)에 관한 입찰을 실시하였는데, 입찰공고와 공사입찰유의서 등에 본건 공사가 국민건강보험료 등의 사후정산 대상이라는 점을 명시하지 않았습니다. B사는 위 입찰에 참가하여 실시설계적격자로 선정된 후 조달청과 공사도급계약(이하 ‘본건 도급계약’)을 체결하였습니다.

B사는 준공 후 조달청을 상대로 준공금을 청구하자, 조달청은 B사가 실제 지출한 국민건강보험료 등이 당초 계상된 국민건강보험료 등보다 1억원 적다는 이유로, 건설산업기본법령에 근거하여 위 1억원을 사후정산하고, 나머지 준공금만을 지급하겠다는 입장을 표명하였습니다.

입찰공고 등에 사후정산 대상임이 명시되지 않은 경우에도 조달청이 건설산업기본법령에 근거하여 사후정산을 할 수 있는지요?

A : 결론적으로 조달청이 본건에서 사후정산을 하는 것은 허용되지 않는다고 판단되며, 그 이유는 아래와 같습니다.

건설산업기본법 제22조 제7항에 근거한 동법 시행령 제26조의3 제3항은 “발주자는 건설업자가 보험료 등을 납부한 내역을 확인한 결과, 도급금액산출내역서에 명시된 국민연금법에 따른 국민연금보험료, 국민건강보험법에 따른 건강보험료 및 노인장기요양보험법에 따른 노인장기요양보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다”라고 규정하여 사후정산의 근거를 두고 있습니다. 위 규정에 의하면 조달청이 본건에서 사후정산을 할 수 있다는 견해도 일응 타당성을 가질 수 있습니다.

그러나 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’) 제73조 제2항은 사후원가검토조건부계약에 관하여 “입찰 전에 계약목적물의 특성·계약수량 및 이행기간 등을 고려하여 사후 원가검토에 필요한 기준 및 절차 등을 정하여야 하며, 이를 입찰에 참가하고자 하는 자가 열람할 수 있도록 하여야 한다고”라고 규정하고 있고, 정부입찰·계약집행기준(이하 ‘집행기준’) 제93조도 같은 취지에서 사후정산을 하기 위해서는 국가계약법 시행령 제73조에 따라 국민건강보험료 등을 사후정산하게 된다는 점과 구체적인 정산방법은 집행기준의 규정 내용에 의한다는 점 등을 입찰공고 등에 명시하여 입찰참가자가 미리 열람할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있습니다. 즉 국가계약법 시행령과 집행기준은 입찰공고 등에 사후정산에 관한 사항을 명시하여야 사후정산을 할 수 있다는 취지로 규정하고 있는 것입니다(위 집행기준은 회계예규인 공사계약일반조건 제40조의2에 의하여 계약조건에 편입되었으므로, 집행기준의 위 규정도 본건 도급계약에 직접 적용됩니다).

따라서 이와 같이 일응 모순되어 보이는 건설산업기본법 시행령과 국가계약법 시행령 및 집행기준의 위 규정을 어떻게 해석할 것인지가 본건의 핵심입니다. 이에 직접 적용될 만한 대법원 판례는 존재하지 않는 것으로 보이나, (1) 건설산업기본법 시행령 제26조의3 제3항은 반드시 사후정산을 하여야 한다고 규정하고 있는 것이 아니라 “도급금액산출내역서에 명시된 건강보험료 등이 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우에는 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다”라고 규정하여 강행 규정이 아닌 임의 규정으로 보이는 점, (2)위 규정은 구체적인 사후정산의 요건과 절차를 규정한 것이 아니라 일종의 사후정산 원칙을 선언한 것에 불과한 점, (3)반면 국가계약법 시행령과 집행기준의 위 규정은 사후정산을 위한 세부적인 요건과 절차를 규정하고 있다는 점 등을 종합하여 보면, 단순히 건설산업기본법 시행령 규정에 근거하여 무조건 사후정산이 허용되는 것은 아니고, 국가계약법 시행령과 집행기준에 따라 입찰공고 시 사후정산 대상이라는 점을 명시한 경우에 한하여 사후정산이 허용된다고 보는 것이 건설산업기본법 시행령과 국가계약법 시행령 및 집행기준을 조화롭게 해석하는 것이라고 판단됩니다(서울중앙지방법원 2016. 12. 1. 선고 2016가합534908 판결도 유사 취지입니다).

범현 법무법인(유한) 태평양 변호사