입찰에서 탈락한 당사자가 입찰절차에 하자가 있다는 이유로 입찰절차의 속행을 금지하는 가처분을 제기하는 사례가 있다.

조달청이 실시하는 공사입찰에서 A, B회사를 비롯한 회사들이 X공동수급체를 구성하고 A회사를 공동수급체 대표자로 선정하여 입찰적격자로 선정되고 실시설계 입찰에서 실시설계적격자로 선정되었다. 그런데 B회사의 대표이사 2인 중 1인이 이미 사임하고 법인등기부상 말소까지 되었음에도 공동수급체의 입찰서에는 2인이 모두 대표이사로 표시되어 있었다.

조달청장은 B회사의 대표자 변경등록이 제대로 이루어지지 않은 것이 국가계약법상 입찰무효 사유에 해당한다는 이유로 공동수급체의 실시설계적격자 선정을 취소통보하고, 제2순위 득점자인 Y공동수급체를 실시설계적격자로 선정한 후 낙찰자로 결정하고 공사도급계약까지 체결하였다.

이에 X공동수급체의 구성원 회사들이, 자신들이 여전히 실시설계적격자의 지위에 있다고 주장하면서, 대한민국(조달청)이 Y공동수급체와 진행하는 후속절차 일체의 정지를 구하는 가처분신청을 하였다. 1심에서는 가처분이 기각되었으나 2심에서 가처분이 인용되었고, 대한민국이 가처분 이의를 하였으나 가처분결정이 인가되었다(서울고등법원 2012. 6. 15. 자 2011카합1987 결정).

고등법원은, 실시설계적격자로 선정된 자는 낙찰자 결정 및 계약 체결에 대한 일종의 기대권을 갖게 되고 신의성실의 원칙상 발주처가 그 기대권을 임의로 침해하지 못한다고 하면서, B회사의 대표이사였던 자가 사임한 후 변경등록을 하지 않은 것은 입찰무효 사유에 해당하지 않고, B회사의 위 하자만을 이유로 취소통보를 한 것은 계약자유 원칙의 한계를 벗어나 신의칙에 위반한 것으로서 무효라고 하였다.

나아가 새로 낙찰자로 선정되어 공사계약을 체결한 Y공동수급체가 우선시공분 공사에 착공하여 67%를 넘는 공정률을 기록한 상태더라도, 가처분신청이 받아들여질 경우 X공동수급체 회사들은 원래대로 1순위 실시설계적격자의 지위를 회복하여 원칙적으로 추후 낙찰자가 되어 계약 체결을 요구할 권리를 갖게 되는 것이고, Y공동수급체가 축조공사 전체 또는 상당 부분을 완공하여 X공동수급체의 공사 이행이 불능 상태에 이르렀다는 상황이 아니라면, 대한민국이 X공동수급체 회사들의 계약 체결 요구를 거부할 수는 없다고 하였다.

한편, 위 사건에서 대법원은 대표자가 변경된 상태임에도 이를 변경등록하지 않은 B회사의 입찰참가는 무효라고 보면서, B회사에 생긴 하자가 X공동수급체의 나머지 회사들의 입찰 참가까지 무효로 할 정도로 중대하지는 않으므로, 조달청의 취소통보는 B회사를 제외한 나머지 회사들에는 효력이 없다고 하였다(대법원 2012. 9. 20. 자 2012마1097 결정).

이응세 변호사 (법무법인 바른)